La naturaleza del contrato de promesa y el establecimiento de sus elementos esenciales constituyen uno de los problemas más debatidos en la ciencia del Derecho. La falta de antecedentes dignos de tomarse en cuenta en el Derecho Romano, la extensión en que puede aplicarse esta institución y la diversidad de criterios con que abordan las distintas legislaciones esta cuestión, son circunstancias que motivan amplias especulaciones jurídicas. Sin ir más lejos, el Código Civil chileno sigue un sistema propio cuyos precedentes son desconocidos.
Acerca del contrato de promesa
Los romanos no conocieron el contrato de promesa, pero esto no quita que en Roma hubiera ciertos contratos tales como los pactos y la estipulación que fueron, por así decirlo, el antecedente histórico de la promesa, tal como lo concibe la ciencia jurídica moderna. Lo que puede llamarse promesa en tal Derecho fue más bien un contrato verbal solemne que obliga al deudor al cumplimiento de una prestación futura. Es verdad que la teoría de la promesa de venta puede considerarse el germen en el pacto de retroventa.
Las circunstancias que inducen a la celebración de un contrato de promesa:
El contrato de promesa es de mucha aplicación práctica y, generalmente, se celebra en aquellos casos en que existen circunstancias que impiden celebrar de inmediato el contrato futuro -«contrato prometido». En otras palabras, el resultado económico-jurídico que las partes se proponen es irrealizable de inmediato; pero al propio tiempo ellas juzgan conveniente comprometerse, de inmediato, para la conclusión del contrato específico que proyectan.
Es frecuente que se recurra a este contrato cuando el contrato definitivo no puede celebrarse por faltar algunos trámites legales para perfeccionarlo de inmediato (ej.: venta de bien raíz hereditario y faltan inscripciones del art. 688), o que exista una prohibición judicial o legal transitoria para celebrar el contrato deseado, o falte el cumplimiento de ciertas formalidades, o la terminación de la obra, o haya problemas de financiamiento, etc.
Los ejemplos relativos a la promesa pueden multiplicarse enormemente si se considera que la promesa de contrato es un contrato preparatorio general y, por lo mismo, puede prometerse una sociedad, un arrendamiento, un mutuo, etc., dando por consiguiente lugar a muchos casos.
En suma, la función de crear un vínculo jurídico necesario y de seguridad, orientado directamente a la conclusión de un contrato futuro que hoy no se quiere o no se puede otorgar, la cumple el contrato de promesa de celebrar un contrato.
Por regla general, se puede prometer la celebración de cualquier contrato y sobre cualquier cosa. Sin embargo hay casos en que la ley prohíbe expresamente la celebración de este contrato. Así, por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y Construcciones se prohíbe la celebración de contratos de promesa de venta respecto de terrenos en que no se hayan ejecutado totalmente los trabajos de urbanización, art. 136.
Definiciones de contrato de promesa
Son muchas las definiciones que se han dado de este contrato. Algunas de ellas son:
«Es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro» (Andrea Torrente).
«La promesa es un contrato por el cual una de las partes o ambas se obligan dentro de cierto plazo a celebrar un contrato futuro determinado» (Rafael Rojina).
«Es un contrato preparatorio general, por el cual una parte o ambas, se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se especi fica de momento por lo menos en sus elementos esenciales, estimulándose al propio tiempo un plazo o una condición, o ambos a la vez, que fijen su titularidad, y concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su ejecución forzada» (Femando Fueyo).
«Es aquel por el cual las partes se obligan a celebrar otro contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición» (R.D.J., Tomo 58, sec. Ia, pág. 179 y Tomo 60, Sec. 2°, pág. 85).
Particularidades del contrato de promesa
El contrato de promesa en Chile presenta peculiaridades que le son totalmente propias, y otras que son comunes con otros ordenamientos jurídicos. Ellas son:
En Chile no cabe duda que la promesa es un contrato. Ello, sin embargo, es materia de discusiones en otros países. La jurisprudencia entre nosotros ha establecido que de los términos del art. 1554 se deduce que la promesa de celebrar un contrato es, a su vez, un contrato, porque es fuente de derechos y obligaciones entre las partes que la generan.
Es un contrato general, o sea, por su intermedio puede prometerse la celebración de un número ilimitado de contratos, salvas las excepciones legales. Es decir, que el contrato de promesa es apto para la preparación de cualquier tipo de contrato, sea cual fuere su naturaleza, las solemnidades que debe cumplir, si son uni o bilaterales, etc.
Respecto de los contratos innominados, por su propia naturaleza, debe tenerse presente que si se promete la celebración de uno de ellos, el contrato prometido debe ser especificado minuciosamente a objeto de evitar incomprensión y disparidad de opiniones a su respecto.
Es un contrato solemne, pues siempre debe constar por escrito, incluso cuando el contrato prometido sea consensual, (art. 1554 N° 1).
Es un contrato principal, ya que el art. 1554, al reglamentar no subordina su existencia a la de otro contrato.
Debe tenerse presente que el contrato de promesa es independiente del contrato prometido —no obstante la íntima relación que tiene con éste—, porque existe válidamente siempre que concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el art. 1554 y aun cuando no se celebrare nunca el contrato prometido.
Es un contrato preparatorio, peculiaridad que lo distingue de otros contratos, dándole fisonomía propia.
Es un contrato sujeto a modalidad (art. 1554 N° 3).
Es de derecho estricto, a pesar de estar concebida la promesa como un contrato de aplicación general, del art. 1554 se desprende que es el derecho estricto, pues dados los términos en que éste se encuentra redactado, se deduce que la regla general es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y reconocerla sólo por excepción cuando reúne los requisitos que en dicho artículo se expresan.
Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral
Se ha discutido bastante la validez de esta clase de promesas. Algunos las rechazan considerando que por no darse cumplimiento a las exigencias de los números 2 y 4 del art. 1554 son legalmente inadmisibles.
Otros, en cambio, sostienen que dichas promesas son perfectamente válidas. Los argumentos de ambas posiciones son los siguientes:
La promesa unilateral de un contrato bilateral es nula por las siguientes razones:
El N° 4 del art. 1554 exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.
Ahora bien, especificar, conforme al diccionario, es explicar, declarar con individualidad una cosa, o sea, determinar con la mayor exactitud la especie del contrato y las características que lo distinguen de los demás, darlo a conocer por sus requisitos especiales o esenciales, de manera que no haya duda acerca de su naturaleza. Así en la compraventa, que es un contrato bilateral, figura como requisito esencial el acuerdo de voluntades de vendedor y comprador, y sin este requisito no se concibe la existencia de la compraventa, (art. 1793).
La promesa unilateral de celebrar una compraventa no cumple con el requisito N° 2 del art. 1554, porque un contrato en que uno solo se obligue a vender no produce efecto alguno o lo, que es lo mismo, adolece de ineficacia.
En la promesa unilateral de venta queda exclusivamente a voluntad del comprador contraer las obligaciones inherentes a su calidad o, en otros términos, su aplicación está subordinada a una condición potestativa que depende de su mera voluntad, obligación que es nula según el art. 1478 y, por lo tanto, es nulo también el contrato del que emana.
Claro Solar refuta el argumento anterior, pues señala que el art. 1478 se refiere a una condición que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga; y en la promesa de venta el promisor queda obligado desde que se celebra la promesa de venta y el presunto comprador no contrae obligación alguna que dependa de su voluntad, sino que se reserva el derecho a resolver si compra o no compra. En cuanto a la convención en que se contiene la promesa misma, él la ha aceptado y por eso queda obligado el promisor a mantener su oferta hasta la época en que la otra parte la acepte o no. No debe confundirse la promesa con el contrato prometido: la promesa se ha celebrado desde luego; el contrato prometido puede o no celebrarse.
No desvirtúa el valor de las razones anteriores en orden a la nulidad absoluta de las promesas unilaterales de contratos bilaterales, la circunstancia de existir algunos actos o contratos, como el pacto de retroventa y la venta a prueba o gusto, sea porque no se trata de promesas unilaterales, sino de contratos en que ambas partes se obligan, o de casos de excepción que confirman la regla.
Como puede apreciarse, esta doctrina discurre sobre la base del contrato de compraventa, pero sus argumentos son aplicables a todos los otros contratos bilaterales.
La promesa unilateral de un contrato bilateral es válida por las siguientes razones:
Si, conforme al N° 4 del art. 1554, es indispensable conocer la especificación que corresponde a la esencia o naturaleza del contrato prometido, esto no significa en manera alguna que el contrato de promesa haya de tener la misma esencia y naturaleza del contrato prometido cuya especificación hace, porque en tal caso no se podría, por ejemplo, es una promesa bilateral prometer la celebración de un contrato unilateral como el mutuo.
Ninguna disposición legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se obliguen recíprocamente. La validez del contrato de promesa unilateral también se desprende de diversas disposiciones legales, por ejemplo: el art. 1438 no exige que pese obligación sobre ambas partes, y el art. 1439 señala que los contratos pueden ser uni o bilaterales. Por otra parte, la autonomía de la voluntad autoriza aun para celebrar contratos innominados, y no puede entenderse limitada sino cuando disposiciones legales expresas así lo digan, debiendo ser toda interpretación al respecto restrictiva.
Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurídico que revelan el espíritu de aceptar, en materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Por ejemplo: el art. 1881 establece el pacto de retroventa que es una obligación unilateral que se impone al comprador.
Invocando en la interpretación la analogía y el espíritu general de la legislación, podría citarse el art. 1953, que consagra la libertad contractual para determinar el predominio de una sola voluntad aun en los contratos bilaterales.
Los antecedentes de la historia fidedigna de la ley también están en pro de la tesis que aquí se sostiene, (ej.: en el Código Civil francés es posible la promesa unilateral de compraventa, art. 1589).
No se divisan razones morales, jurídicas, económicas o de otra índole que pudieran haber inducido al legislador a prohibir las promesas unilaterales debidamente especificadas. Por el contrario, se ve que ellas responden a las necesidades de la vida social que están consagradas en la práctica diaria, que el mismo legislador ha ratificado y sancionado expresamente, como ocurre en la Ley N° 2.754, de 28 de enero de 1913, que autoriza al Presidente de la República para adquirir una propiedad de acuerdo con un contrato de promesa, que era unilateral, pues sólo contenía una promesa de venta y no una compra.
En el Código de Minería, artículo 169, se validó expresamente la promesa unilateral de venta, esto es, aquella en que solamente el promitente vendedor se obliga a vender, pero el promitente comprador no se obliga a comprar, siendo por consiguiente facultativo para él celebrar el contrato de compraventa prometido. Hay que tener presente sí que para validar la promesa unilateral de venta en materia minera se tuvo en consideración la especial naturaleza de esta actividad, cuyos negocios son esencialmente aleatorios. La decisión del promitente comprador dependerá de los estudios, análisis y prospecciones que haga.
Además, entre los autores nacionales puede decirse que casi la unanimidad sostiene la tesis de la invalidez: Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Luis Claro Solar, etc.
Requisitos del contrato de promesa
Como la promesa de celebrar un contrato es también un contrato, deben concurrir en ella todos los requisitos que la ley exige para éstos en general: consentimiento, capacidad de las partes, objeto y causa lícita.
Pero, además de los requisitos generales de todo contrato, en la promesa deben concurrir requisitos especiales para ésta, establecidos por la ley y que son tanto de fondo como de forma; ellos se encuentran enumerados en el art. 1554 del Código Civil.
La omisión de cualquiera de estos requisitos -que son esenciales y deben concurrir copulativamente- hace que el contrato de promesa no produzca obligación alguna.
La jurisprudencia ha establecido que «de los propios términos del art. 1554 del Código Civil se desprende que es de índole especial e imperativa y que sus requisitos deben concurrir tanto simultánea como copulativamente» y que la omisión de uno de estos requisitos, exigidos por la ley para el valor del acto en consideración a su naturaleza, produce, según el art. 1682 la nulidad absoluta de la promesa.
Analizaremos cada uno de estos requisitos.
Que la promesa conste por escrito
El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que debe constar por escrito, sea en instrumento público o privado.
Si se omite el instrumento, esto es, si la promesa se otorga verbalmente, ella es nula absolutamente, (arts. 1443, 1682 y 1554); otra consecuencia es que el contrato de promesa no podrá probarse, ya que para probar un contrato solemne es inadmisible todo medio de prueba que no sea la solemnidad.
Hemos señalado que este requisito se cumple haciendo que el contrato de promesa conste por escrito, siendo indiferente si el instrumento en que se otorga es público o privado.
¿Pero se mantiene esta norma si el contrato prometido debe constar por escritura pública?
En relación con la compraventa de bienes raíces, que debe constar por escritura pública, se pensó, en otros tiempos, que del mismo modo debía constar el contrato de promesa que la precedieron. Se daban los siguientes argumentos: a) La especialidad del art. 1801, en cuanto a la naturaleza del contrato y del bien respectivo, supera la especialidad del art. 1554, que para estos efectos tendría el carácter de disposición general; b) La accesoriedad del contrato de promesa frente al definitivo de venta, lo cual le transmitirá el grado de solemnidad, y c) La modalidad de ejecución forzada de la obligación prometida, que no podría traducirse en venta si la promesa consta sólo por escrito.
Este criterio, sin duda, se basa en la mezcla y confusión de los contratos que no tienen más relación que ser sucesivos en el tiempo y contener el uno las bases del otro.
La conclusión de bastar en todo caso un instrumento privado no se dejó de esperar, y ella se funda en las siguientes razones: a) Separación de ambos contratos, los cuales teniendo individualidades propias, reconocen estructuras, efectos y reglamentación diferentes, al punto de que mal podría aplicarse al contrato de promesa las normas de otro contrato, como el de compraventa; b) La exigencia de simple escrito, sin más, por el N° 1 del art. 1554; c.) La oportunidad que la propia ley establece para el otorgamiento de la solemnidad relativa al contrato prometido, (N° 4 art. 1554).
En materia minera el contrato de promesa sobre las materias correspondientes a dicha actividad es solemne y la solemnidad consiste en que debe constar por escrito, y debe cumplir con los demás requisitos establecidos en el artículo 1554 del Código Civil.
Pero en el Código de Minería se establecen ciertos requisitos para hacer oponibles a terceros el contrato de promesa de compraventa y el contrato de promesa unilateral de venta.
De acuerdo al artículo 169 del Código de Minería, si el contrato de promesa de compraventa y el unilateral de venta se otorgan por escritura pública y ésta se inscribe en el Registro de Hipotecas y Gravámenes correspondiente, todo aquel a quien se transfiera la cosa, a cualquier título, estará obligado a celebrar la compraventa en los mismos términos en que lo habría estado el promitente vendedor.
Por otra parte, habiéndose cumplido las solemnidades indicadas (escritura pública e inscripción), y si estando pendiente el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa minera, y sí contar con el consentimiento del promitente comprador, se ejecuta un acto o celebra un contrato que limita o afecta o puede limitar o afectar la tenencia, posesión o propiedad de la cosa prometida, quedará resuelto ipso facto el contrato, una vez celebrada la compraventa, salvo que el promitente comprador exprese su propósito de respetarlo, sustituyéndolo en los derechos y obligaciones de sus antecesores en el dominio, (art. 169 ines. 3° y 4°).
Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces
Por eficacia del contrato prometido debe entenderse que éste produzca efectos jurídicos, que establezca un vínculo de derecho entre los contratantes, origine derechos y obligaciones. Así, si se celebra un contrato de promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, será ineficaz, porque tendrá un objeto ilícito; como lo será también el contrato de promesa que se refiera a una obligación físicamente imposible.
Es decir, que el propósito de las partes al celebrar el contrato de promesa no debe ser celebrar u otorgar en el futuro, al cumplirse la promesa, un contrato nulo por estar prohibido por la ley.
En otros términos, la promesa no debe ser un medio para celebrar un contrato nulo, sino que para la celebración de contratos válidos y eficaces. Si se promete celebrar un contrato que al tiempo de cumplirse la promesa será nulo, la sanción es la nulidad absoluta de la promesa por infracción al N° 2 del art. 1554.
Pero puede ocurrir que el contrato prometido sea ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa, y que en cambio, pueda ser válido al tiempo de cumplirse ésta, en este caso el contrato de promesa será perfectamente válido siempre que las partes al celebrarlo, lo sujeten a la condición de que el contrato prometido sea válido al momento de cumplirse la promesa. (Ejs.: arts. 1796, 1464 y 1810).
En relación con este requisito se ha planteado el siguiente problema: la promesa de venta o hipoteca de un inmueble perteneciente a un incapaz requerirá o no las autorizaciones que la ley exige para la celebración de dichos contratos. Podría estimarse que el contrato prometido es ineficaz, porque adolecen de nulidad relativa al no darse cumplimiento a las formalidades habilitantes.
La opinión mayoritaria es que no es necesario obtener la autorización habilitante para la validez del contrato de promesa. Se dan las siguientes razones:
El contrato prometido no es, en este caso, ineficaz según la ley, es decir no es absolutamente nulo, no está prohibido por la ley, sino que él puede celebrarse válidamente concurriendo la formalidad habilitante;
Las formalidades son de derecho estricto y el art. 1554 no las ha exigido para el contrato de promesa, sino que otras disposiciones las requieren para el acto de enajenación o gravamen, que es distinto del contrato de promesa;
No faltaría la especificación del contrato prometido, exigida en el N° 4 del art. 1554, ya que el contrato prometido se especifica por la mención en la promesa de sus elementos esenciales y no por la concurrencia de las formalidades habilitantes;
El art. 1554, en su N° 4 permite omitir en el contrato de promesa las solemnidades que la ley exige para el contrato prometido, luego, con mayor razón puede omitirse las formalidades habilitantes que tienen menos significación jurídica que las solemnidades.
No debe confundirse la situación anterior, que se refiere al contrato de promesa de venta o hipoteca celebrado respecto de bienes raíces de inca paces, con la del contrato de promesa celebrado por incapaces, ya que en el último caso debe cumplirse con las formalidades habilitantes, so pena de la nulidad relativa del contrato de promesa.
Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato prometido
Lo que la ley ha querido con esta exigencia es que no se haga el contrato sin base cierta, sin tiempo o condición que determine la época del cumplimiento de lo prometido.
Luego, la fijación de la época de celebración del contrato prometido debe hacerse por medio de una condición o un plazo, pero no hay impedimento para que se estipule una condición y un plazo, para que en defecto de la condición pueda celebrarse el contrato de todas maneras.
Determinación de la época de la celebración del contrato prometido por medio de una condición:
No existe acuerdo sobre si la condición en el contrato de promesa tiene que ser necesariamente determinada para que fije la época de celebración del contrato prometido o si puede ser indeterminada.
Condición determinada es aquella que de acaecer el evento futuro e incierto se sabe cuando ocurrirá, y es indeterminada cuando no se sabe la época en que ocurrirá.
Algunos sostienen que la condición a que se refiere el N° 3 del art. 1554 debe revestir el carácter de determinada. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condición no se fija época o plazo, se trata de una condición indeterminada, y en este caso no puede darse el valor de promesa de un contrato a la convención celebrada bajo tal condición.
El problema de la determinación o indeterminación de la condición se ha planteado principalmente a propósito de una cláusula bastante común en los contratos, que es más o menos del siguiente tenor: «el contrato de venta prometido se celebrará tan pronto como acepte al promitente comprador la operación de préstamo hipotecario para adquirir el predio».
Esta cláusula importa una condición indeterminada, porque es un hecho futuro e incierto que de acaecer no se sabe cuándo.
Quienes sostienen que es procedente la condición indeterminada en el contrato de promesa señalan que «el espíritu de la ley es no mantener las condiciones por un plazo indeterminado, de ahí que se señale un plazo máximo para que se realicen -plazo de caducidad. El hecho de que el legislador no lo haya dicho en el art. 1554 no es obstáculo para que se aplique al N° 3 la regla general; tampoco lo es para que se la pueda aplicar por analogía, la circunstancia de que tal norma no aparezca el título correspondiente a las condiciones.
Se agrega que en el caso que las partes fijen una condición es requisito esencial que ésta sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto; sin que pueda sostenerse que un contrato de promesa sólo es válido cuando contenga una condición determinada. Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza la fecha desde la cual el acreedor podrá hacer efectiva la obligación de hacer que se deriva de la promesa o cuándo ha de establecer se en forma cierta que no podrá verificarse, sea que haya vencido el plazo estipulado, sea que ha llegado a ser cierto que la condición no se realizará.
En lo que respecta a la condición que consiste en la aprobación del préstamo, antes indicada, se señala que se sabe cuándo ocurrirá ya que cualquiera de los interesados puede recabar el pronunciamiento al respecto.
Lo aconsejable es que en aquellos casos en que deba ponerse en el contrato de promesa una condición indeterminada o que pueda configurarse como tal, señala un plazo dentro del cual deba cumplirse la condición.
Determinación de la época de celebración del contrato prometido mediante un plazo:
El contrato de promesa puede estar sujeto tanto a un plazo suspensivo como a uno extintivo, porque tanto el uno como el otro fijan una época en la cual se puede exigir la obligación de hacer que emana del contrato de promesa, es decir, se puede exigir la celebración del contrato prometido, y esa es la finalidad del N° 3 del art. 1554.
Esta materia del plazo debe entenderse en relación con la exigibilidad de las obligaciones y con la mora.
En el caso del plazo suspensivo, sólo puede exigirse el cumplimiento de la promesa una vez vencido el plazo. En cambio, si el plazo es extintivo, se puede exigir dicho cumplimiento en cualquier momento antes del vencimiento del plazo, pero no una vez acaecido éste, porque con ello se produce la extinción del derecho.
Ahora, en lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo, la parte cae en mora por el solo transcurso del plazo; en cambio, si es extintivo, según algunos, para que se produzca mora, debe requerirse judicialmente conforme al art. 1551; según otros, la mora también se produce en este tipo de plazo por el solo vencimiento del mismo.
Ante esta situación es aconsejable redactar el contrato de promesa en este aspecto pactando un plazo suspensivo, pero agregando uno extintivo que correrá después del vencimiento del plazo suspensivo y durante el cual se podrá exigir el cumplimiento de la promesa.
En lo que respecta a la mora, es aconsejable agregar a la promesa una cláusula, según la cual una de las partes caerá en mora si no comparece a firmar la escritura de compraventa en determinada notaría tal día a equis hora, bastando para probarlo un certificado del notario que así lo acredite.
Especificación del contrato prometido
Tanto en doctrina como en jurisprudencia hay diversas opiniones sobre la extensión que debe darse al requisito de la especificación del contrato prometido.
Las situaciones planteadas son las siguientes:
Algunos piensan que el deber de «especificar» importa una franca identificación de estipulaciones, esto es, que nada de lo que ha de estipularse en el contrato prometido puede faltar en el contrato preparatorio, incluso no debe faltar el consentimiento recíproco de obligarse que es propio del contrato prometido.
Otros piensan que no es necesario tan acabada identificación, al punto de llegar a exigir la inclusión del consentimiento. Señalan que la ley ha querido dejar establecido desde luego en todas sus partes el futuro contrato para evitar discusiones ulteriores sobre sus diversas cláusulas. Se intenta que se conozca desde luego todo lo que se ha prometido diciéndolo señaladamente.
En otros términos, cuando la ley exige que se especifique el contrato prometido, no hay que entender que se trata de especificaciones que sólo caractericen el contrato en lo esencial.
Según ellos, la enunciación del contrato prometido en la promesa debe ser casi perfecta, en forma que si en ese instante fuese llegado el momento de celebrar el referido contrato, bastare sumarle a esas cláusulas el con sentimiento con sus formalidades o la tradición, según el caso, para tener el contrato prometido perfecto.
Otros señalan que para especificar el contrato prometido bastará con la mención de las cosas de la esencia del contrato prometido, no siendo indispensable señalar las de la naturaleza ni las accidentales.
Nadie podría dudar de que las especificaciones del contrato preparatorio, que se extendiera a las cosas de la naturaleza y a las accidentales, tendría fuerza obligatoria como para ser exigidas en el contrato definitivo.
Se indica que en los elementos esenciales está la voluntad de las partes en relación con el contrato que se proponen celebrar, bastando con ellas para especificarlo, y siendo las posibilidades de error muy pequeñas.
Los elementos de la naturaleza del contrato son presumidos por la ley. Se entienden incorporados al contrato, no siendo por consiguiente necesario señalarlos expresamente para que formen parte de él.
En cuanto a los elementos accidentales, son una expresión de la autonomía de la voluntad de las partes, y nacen si las partes quieren incorporarlas al contrato, pues éste en su forma normal no los comprende.
Las partes son dueñas de hacer al contrato las agregaciones o modificaciones que deseen, pero jamás podrá decirse que la ausencia de tales elementos pueda significar falta de especificación del contrato prometido.
Requisito especial del contrato de promesa de compraventa de bienes raíces destinados a vivienda, locales comerciales u oficinas que no cuenten con recepción definitiva. (Promesa de compraventa en verde)
Uno de los problemas que origina el contrato de promesa de compraventa decía relación con las llamadas «ventas en verde», esto es, la celebración de un contrato de promesa de compraventa de un inmueble —vivienda, oficina o local comercial— que no contaba con recepción definitiva o que, en muchos casos, ni siquiera se había comenzado su construcción, y en los cuales el promitente comprador pagaba, al celebrar el contrato de promesa, la totalidad o parte del precio de la compraventa prometida, y con posterioridad el promitente vendedor era declarado en quiebra o desaparecía, con la consiguiente pérdida para el promitente comprador de todo lo que había pagado.
Para dar solución a este problema, la Ley N° 19.932 agregó a la Ley General de Urbanismo y Construcciones el art. 138 bis, modificado a su vez, posteriormente, por la Ley N° 20.007.
Dicho art. 138 bis se aplica a los contratos de promesa de compraventa en que concurran las siguientes condiciones:
- El promitente vendedor sea una persona natural o jurídica que tenga por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen la construcción de bienes raíces destinados a vivienda, locales comerciales u oficinas.
- Dichos bienes raíces no cuenten con recepción definitiva, y
- El promitente comprador entrega, al celebrar el contrato de promesa, todo o parte del precio del bien raíz.
Cumplidos los supuestos anteriores, las promesas que se otorguen deberán, a su vez, cumplir con los siguientes requisitos:
- Otorgarse mediante instrumentos privados autorizados ante notario;
- Caucionar mediante póliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador;
- La caución deberá ser incorporada al contrato a favor del promitente comprador, y
- El valor de la caución debe ser igual a la parte del precio entregado por el promitente comprador.
Esta garantía se establece para el evento que el contrato prometido no se celebre en la época fijada por el plazo o condición establecido por el promitente vendedor en el contrato de promesa.
Si no se ha constituido la garantía en favor del promitente comprador, los notarios públicos no pueden autorizar dichos contratos de promesa.
El art. 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que a continuación se transcribe, señala los casos en que no es exigible la garantía antes referida.
El art. 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que «las personas naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen construir bienes raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas que no cuenten con la recepción definitiva y que celebren contratos de promesa de compraventa en los cuales el comprador entregue todo o parte del precio del bien raíz, deberán otorgarlo mediante instrumentos privados autorizados ante notario y caucionarles mediante póliza de seguro o boleta bancaria aceptada por el promitente comprador. Esta garantía debidamente identificada se incorporara al contrato a favor del promitente comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por éste y establecido en el contrato de de promesa respectivo, para el evento de que éste no se cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condición establecidos por el promitente vendedor. La garantía permanecerá vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen o prohibición emanado directamente de obligaciones pendientes e imputables al promitente vendedor y hasta la inscripción del dominio en el registro de propiedad del respectivo conservador de bienes raíces, a favor del promitente comprador.
Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa de compraventa a que se refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garantía a favor del promitente comprador.
La obligación del promitente vendedor de otorgar la garantía no será exigible respecto de la parte del precio que sea depositada por el promitente comprador en alguno de los siguientes instrumentos, de lo que se dejará constancia en el contrato de promesa:
- Cuenta de ahorro de la cual no pueda girar fondos el promitente comprador.
- Depósitos a plazo a favor del promitente vendedor, que deberán mantenerse en custodia del notario autorizante.
En los casos indicados en las letras a) y b) del inciso precedente, los montos anticipados serán puestos a disposición del promitente vendedor una vez que se celebre el contrato de compraventa y se inscriba el inmueble a nombre del promitente comprador en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Los depósitos a plazo y las cuentas de ahorro a que alude esta norma deberán cumplir con los requisitos generales establecidos por las disposiciones legales, reglamentarias y normativa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras vigentes y, además, con los requisitos específicos que al efecto establezca la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En los casos previstos en las letras a) y b) del inciso 3° deberá estipularse un plazo para el cumplimiento de la condición de inscribir el dominio del inmueble a nombre del promitente comprador y si nada se dijere se entenderá que dicho plazo es de 1 año contado desde la fecha de la promesa.
Las disposiciones anteriores se aplicarán a cualquier acto jurídico que implique la entrega de una determinada cantidad de dinero para la adquisición del dominio de una vivienda, local comercial u oficina, que no cuente con recepción definitiva, excepto aquellos regidos por la ley general de cooperativas o la Ley N° 19.281, sobre Arrendamiento de Viviendas con Promesa de Compraventa, aun cuando no cuenten con recepción definitiva. En todo caso, las disposiciones contenidas en el presente artículo se aplicarán a las compraventas de viviendas, locales comerciales u oficinas cuando al momento de celebrarse dicho contrato el inmueble se encuentre hipotecado, en cuyo evento la garantía que se otorgue se mantendrá vigente mientras no se proceda al alzamiento de dicha hipoteca, salvo que el acreedor hipotecario concurra a la escritura de compraventa alzando la hipoteca y la prohibición de gravar y enajenar si la hubiere».
Efectos del contrato de promesa
Se refiere a este aspecto el inciso final del art. 1554, el cual establece que cuando el contrato de promesa es válido, de él surge una obligación de hacer, que no es otra que la celebración del contrato prometido.
Luego, los efectos del contrato de promesa son generalmente diferentes a los que produce el contrato prometido.
El cumplimiento de esta obligación de hacer puede exigirse con arreglo a lo establecido en el art. 1553, pero de esta disposición sólo le son aplicables los números 1 y 3.
En esta materia hay que hacer presente que a través del procedimiento ejecutivo de la obligación de hacer, la legislación procesal civil complementa las reglas sobre cumplimiento del contrato de promesa. Así, el art. 532 C.P.C. faculta al juez para firmar el documento cuando el deudor requerido no lo hiciere dentro del plazo fijado por el tribunal.
Este es un caso, en que el juez, resguardando los intereses del acreedor, asume legalmente la representación del deudor y presta por él, válidamente el consentimiento. Y con este consentimiento se forma el contrato prometido.
Acción de resolución del contrato de promesa
El art. 1489, por ser un principio de carácter general, es aplicable al contrato de promesa.
El art. 1553 se limita a reglar los derechos que la ley otorga al acreedor de obligación de hacer, esto es, exigir compulsivamente su cumplimiento al deudor que no se allana voluntariamente a satisfacerla.
El inciso final del art. 1554, al remitirse al artículo anterior, no tiene otra consecuencia que recalcar el tipo de obligación que engendra la promesa de contrato, que es de hacer y, como tal, ha de cumplirse forzosamente por algunas de las formas alternativas que señala el art. 1553.
El citado inciso final, pues, no modifica la disposición común general aplicable al incumplimiento de un contrato bilateral. Por lo que rige respecto de la promesa de contrato tanto la posibilidad de intentar la acción de cumplimiento forzado dispuesta en el art. 1489 y pormenorizada en el art. 1553, como la de accionar por la resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios.
Ahora bien, el deudor demandado por cumplimiento o resolución de la promesa puede oponer la excepción de contrato no cumplido, (art. 1552), en caso que el acreedor demandante no haya cumplido ni se allane a cumplir la obligación de hacer que le impone el contrato de promesa.
Archivo Judicial 